INTRODUCCIÓN

Se hace difícil encontrar una empresa en los últimos años que haya adoptado el incumplimiento normativo laboral como eje de su estrategia para maximizar sus beneficios.

Su persistencia en ello y bajo el escudo protector de un “algoritmo” al que nadie podía acceder ni controlar su función empresarial, se ha escondido una sistemática de vulneraciones de derechos laborales en ámbitos de convenio colectivo, prevención de riesgos laborales, salarios, control de jornadas, representación sindical, negociación colectiva, etc. etc. y así hasta casi el infinito dirigida por una persona sin escrúpulos que por derecho y por justicia ya está imputado en vía penal y sancionado de forma multimillonaria en diversos países de la Unión Europea. Esto NO DEBE PARAR HASTA FINALIZAR CON QUIEN PRETENDA CAMBIAR UN MODELO LABORAL SOCIAL impulsado por la UE

ANTECEDENTES

Como mejor podemos exponer los antecedentes de los problemas iniciados con Glovo, es ponerlo en palabras expresadas por el catedrático de derecho del Trabajo Don Eduardo Rojo con el que nosotros coincidimos enteramente y que pasamos a transcribir en algunos de sus escritos respecto GLOVO:

“Tras la convalidación por el Congreso del RDL y su tramitación posterior como Proyecto de Ley, fue finalmente aprobada la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, que mantuvo la citada disposición adicional y su redacción.

La aplicación de la norma ha estado plagada de incidencias, por la negativa de las empresas más importantes del sector a su efectiva aplicación, con el mantenimiento como autónomos de sus repartidores. En los informes elaborados por el Observatorio de Trabajo, Algoritmo y Sociedad TAS pueden encontrarse los avances logrados y los muchos problemas encontrados para su efectiva aplicación. También en la doctrina laboralista, se han abordado los problemas de índole práctica que ha planteado la aplicación de la norma, y sirva como ejemplo el artículo del profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo “La ley rider dos años después: enseñanzas de una experiencia particular”, publicado en el núm. 7/2023 de la Revista de Estudios Jurídico-laborales y de Seguridad Social. Un buen análisis periodístico puede leerse en el artículo del redactor de El Periódico Enrique Ubieto “La 'ley Rider' cumple tres años con miles de repartidores que siguen como autónomos y Glovo en los juzgados”.

Una de las empresas directamente implicadas y afectadas, Glovo, ha sido objeto de mi atención desde hace varios años en cuanto a la consideración jurídica de la relación contractual existente con sus repartidores. La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, que confirmó la laboralidad de la relación, fue la que me sirvió para recoger en un solo texto todas las sentencias, y artículos, que había publicado sobre dicha temática, en la entrada “Los repartidores y las empresas de la economía de plataformas. Relación laboral. (Recopilación y ordenación de 41 artículos publicados en el blog desde el 31 de agosto de 2015 al 2 de octubre de 2020)” Más adelante, he seguido atento a las sentencias de Juzgados de lo Social y de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, con menor comentario en el blog ya que reiteran los argumentos expuestos por el TS.

Fue justamente su consideración de autónomo la que llevó a la Administración a concluir que no se cumpla el requisito para poder acreditar el arraigo laboral, y sin embargo la Sala acoge la jurisprudencia laboral para concluir que sí estamos en presencia de una relación laboral asalariada y que por tanto el supuesto entre dentro del marco normativo regulador del arraigo laboral. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia

“… Aunque la Administración entiende que no puede tenerse en consideración su alta en RETA como autónomo a los efectos de arraigo laboral, lo cierto es que hay que tener presente las distintas sentencias dictadas por la jurisdicción social que reconocen la relación laboral de los trabajadores de estas empresas (entre otras muchas, STS, Sala de lo Social, núm. 805/2020 de fecha 25 de septiembre de 2020, y SSTSJ Cataluña, Social, núm. 2471/2021, de 6 de mayo de 2021, y Aragón, Social, núm. 541/2022, de 19de septiembre), declarando que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre los actores y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET, debiendo ser considerados como trabajadores por cuenta ajena al tratarse de trabajadores que no pueden organizarse sus jornadas de trabajo, pues les viene impuesto por la mercantil empleadora”, por lo que concluye que:

“... procede confirmar la sentencia de instancia, que ha concluido la existencia y continuidad de la relación laboral por cuenta ajena en apreciación de la documental practicada, lo que determina la desestimación de recurso de apelación interpuesto”.

B) Sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana el 30 de mayo de 2024, de la que fue Ponente el magistrado Fernando Nieto.

La resolución judicial desestima el recurso c-a interpuesto por GlovoApp 23 SL contra el acuerdo de la Administración de la Seguridad Social núm. 1 de Valencia, de 13 de diciembre de 2018, ratificado en su mayor parte por la Sra. jefa de la unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial por resolución de 29de julio de 2020.

Es importante conocer (véase fundamento de derecho primero) los hechos y fundamentos de derecho del citado acuerdo, que se fundamenta en el informe remitido el 29 de noviembre de 2018 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Así se recogen:

Primero: Efectuada visita de Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en fecha 27 de marzo de2018 al centro de trabajo en Valencia de la empresa "Glovoapp23 S.L." sito en la calle Espinosa no 8 de Valencia y posteriores comparecencias en fechas 13 de abril, 3 de julio y aportación de documentación en fecha 18 de julio de 2018, se constató la prestación de servicios por cuenta ajena de los trabajadores que se citan en la presente resolución sin que se hubiere tramitado su alta en la citada mercantil.

Segundo: La Inspección informa a este Organismo el día 29 de noviembre de 2018 acerca de las actuaciones practicadas. En dicho informe indica que el sujeto responsable ha incumplido con su obligación de comunicar la alta previa al inicio de la prestación de servicios de los trabajadores que se citan, incluyendo la propuesta de tramitación, de oficio, de las correspondientes altas en el Régimen General de la Seguridad Social".

Y en los fundamentos de derecho:

"... la actuación de oficio de esta Tesorería no está supeditada a la ejecutividad de las actas de liquidación o infracción (...) se tratade un acto originario propio de esta Tesorería y no de un acto dictado en ejecución de una resolución administrativa emitida por la Inspección".

"... En el presente procedimiento se considera realizado el trámite de audiencia (...) por la comparecencia de los representantes de la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Los argumentos de la parte recurrente en defensa de sus tesis se encuentran en el fundamento de derecho segundo, y son tanto de índole formal como sustantivos o de fondo. En cuanto a los primeros, que era necesaria la existencia de una sentencia previa que declarara la existencia de relación laboral asalariada, y que se habían omitido trámites procedimentales obligatorios en sede de revisión de actos administrativos. Respecto a los segundos, que la relación de los repartidores con la empresa era la de trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE) y que se habían vulnerado “los principios de confianza legal, de contradecir los actos propios y desviación de poder”. La recurrente solicitó además que se planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que “... hay una realidad que se impone, cual es la apariencia de buen derecho de los contratos suscritos con los TRADE que ya hemos puesto de manifiesto y que actuaría como una cuestión prejudicial".

El rechazo de los argumentos formales se produce tras un exhaustivo examen de la jurisprudencia c-a y de las modificaciones legales operas en la normativa de Seguridad Social. La Sala concluye que:

“... tras la nueva redacción del apartado 5 del artículo 16 LGSS, dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, es claro que la TGSS no precisa promover la vía judicial, sino que puede revisar de oficio sus actos dictados en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, por el procedimiento establecido en el RGIESS que antes hemos citado.

Estimamos, asimismo, que el citado nuevo apartado 5 del artículo 16 LGSS no hace sino confirmar y reforzarlas facultades de revisión de oficio que los artículos 16.4 LGSS y 54 y siguientes del RGIESS reconocían a la Administración de la Seguridad Social en materia de actos de encuadramiento ante incumplimientos delas prescripciones legales aplicables, con cambio de criterio en este extremo respecto del mantenido en las sentencias de esta Sala citadas anteriormente (FD 4º) y en coincidencia con la postura mantenida por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo en sus autos 7/2023 y 12/2023".

Con cita igualmente de la sentencia del TS de 7 de mayo de 2024, de la que fue ponente el magistrado Diego Córdova, que fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

“ante el incumplimiento de solicitar el alta de los trabajadores en la Seguridad Social por parte de trabajadores y/o empresarios, lats está habilitada para actuar de oficio, practicando dichas altas sin necesidad de iniciar un procedimiento administrativo autónomo ni acudir a los trámites del procedimiento común previsto en la ley 39/2015 y sin tener que realizar otros trámites se dispone de la información necesaria para ello".

Con mucha brevedad, la Sala desestima igualmente las cuestiones sustantivas o de fondo, afirmando con contundencia que “el contenido de un informe de una cierta inspección provincial de trabajo y seguridad social (aquí, la de Barcelona) no actúa, de forma alguna, como un "acto propio" de la Tesorería General de la Seguridad Social

“Resulta acreditado del expediente administrativo y documental aportada lo siguiente:

a.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, en adelante ITSS, se levantó en fecha 15 de noviembre de 2022, acta provisional de liquidación núm. 272022009800910, a la mercantil recurrente en concepto de deudas por las cuotas de Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta que se indican por el período comprendido entre abril de 2020 a agosto de 2021,en base a las actuaciones inspectoras, y que fue impugnada habiéndose paralizado su Resolución hasta que se resuelva el procedimiento de oficio por la propia autoridad laboral.

2. La TGSS dicta resolución de 30 de junio de 2022 por la que resuelve tramitar de oficio las altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Social de los trabajadores que figuran en el anexo de la resolución, en las fechas y con los coeficientes de parcialidad en la misma recogidos”.

Los muy amplios argumentos de la recurrente para defender sus tesis se encuentran en el antecedente de hecho primero, y al igual que el caso citado con anterioridad se basan tanto en cuestiones procesales formales como sustantivas o de fondo.

En cuanto a las primeras, se postula la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, ya que la Administración “resulta incompetente para calificar las relaciones e interpretar los contratos”; era necesario, en estrecha relación con el argumento anterior, suspender los efectos de la resolución impugnada; la resolución adolecía de falta de motivación y generaría por ello indefensión a la recurrente, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

Sobre el fondo, no existiría relación laboral asalariada, siendo claro, a partir de todos los datos disponibles, que los repartidores sería trabajadores autónomos: inadecuación de procedimiento, por deber acudir al procedimiento de oficio para revisar las altas en el RETA; errores en la fijación de las fechas reales y de efectos, así como de coeficientes de parcialidad.

Todos los argumentos serán desestimados por la Sala, tras repasar la normativa aplicable. En cuanto a los primeros, se diferencia entre el acta de liquidación y la comunicación realizada por la Inspección a la Seguridad Social que es el hecho que motiva las altas, concluyendo que:

“... Así dicha comunicación es la base del fundamento de la resolución que se dicta ya que como dice el precepto antedicho "a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones", de ahí que como bien dice la administración no es necesaria la firmeza del acta ya que lo que motiva la resolución es la comunicación que es la que inicia en defensa del trabajador(derechos y beneficios) el procedimiento de oficio”, y se subraya que:

En aplicación de dicha jurisprudencia trasladada al caso concreto enjuiciado, la Sala concluye que quedan acreditadas las notas de ajenidad y dependencia propias de la relación laboral asalariada, por los siguientes motivos:

“Existe un sometimiento a horario por el sistema informático que asigna pedidos en función de las valoraciones, existiendo, además, un poder de sancionar a los repartidores por una pluralidad de conductas.

Asistencia al centro de trabajo del empleador o lugar de trabajo designado por éste, con obligación de los repartidores de adherirse a la totalidad del contrato siendo GLOVO quien determina unilateralmente la zona de trabajo de los repartidores.

Desempeño personal del trabajo con inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador que se encarga de programar su actividad y ejercer un control sobre la identidad del repartidor vinculando la aplicación la persona física.

Ausencia de organización empresarial propia del trabajador con obligación de darse de alta en el RETA con ausencia absoluta de capacidad de negociación en las condiciones del contrato.

GLOVO adopta las decisiones concernientes a las relaciones de mercado y con el público como la fijación de precios o tarifas. Los frutos de la actividad pertenecen a GLOVO. El pago del cliente lo centraliza GLOVO.

La retribución tiene carácter fijo cada 15 días elaborando GLOVO las facturas.

Los repartidores no asumen ni el riesgo ni ventura de la actividad,

El principal elemento de negocio de GLOVO es la aplicación de GLOVO sin la cual los repartidores no pueden trabajar por carecer de una cartera de clientes y sin cuyos repartidores la empresa GLOVO no podría tampoco ejercer su actividad.

Estas premisas refuerzan la resolución recurrida y por ello resulta conforme a derecho”.

Sentencias dictadas por Juzgados y tribunales laborales.

A) Sentencia dictada, en procedimiento de impugnación de actos de la Administración, por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos el 21 de marzo de 2024, a cuyo frente se encuentra la magistrada-juez María Jesús Millán.

La sentencia desestima la demanda interpuesta por GlovoApp23SL contra la resolución judicial dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se impuso una sanción de 56.719,48 euros por ser responsable de infracción muy grave regulada en el art. 54.1 d) de la LO 4/2000, es decir “la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito”.

En los hechos probados consta el inicio de actuaciones por la ITSS, con propuesta de imposición de sanción por haber cinco trabajadores que prestaron servicios para la empresa, en los períodos indicados en el hecho

Sobre el fondo, la demandante niega la existencia de relación laboral asalariada con los cinco trabajadores, que no merece más análisis de la juzgadora que el de recordar que “...es de sobre conocida la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo, y ninguna otra consideración procede ahora realizar”.

Asimismo, se alega “ausencia de culpabilidad en la comisión de la infracción por la empresa”. Pues bien, la juzgadora, tras repasar el contenido de los arts. 36.4 y 54.2 d) de la LO 4/2000, rechaza de plano dicha tesis y se sigue basando, ahora ya sí con mención expresa, en la sentencia del Pleno del TS de 25 de septiembre de 2020. Con muy buen criterio a mi parecer, se argumenta en la sentencia que

“... teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso GLOVOAPP fue dictada el 25 de septiembre de 2020, en esa fecha la empresa ya conocía o podía conocer la naturaleza del vínculo que le una con los Ryder que trabajaban para ella y pudo cumplir el requisito previsto en la LO de extranjería. Ha detenerse en cuenta que los contratos a que se refiere el acta de infracción datan todos ellos de fecha posterior al dictado de la Sentencia, dejando a salvo el primer vínculo laboral con el trabajador Sr. Abel que se inicia en marzo de 2020. Por lo tanto, la empresa incurrió en la conducta descrita omitiendo la solicitud de permiso de residencia y trabajo con relación a los cinco trabajadores y lo hizo con conocimiento de que dicha relación era susceptible de ser calificada como laboral y en consecuencia tampoco puede prosperar este motivo”.

Por último, se alegó por la empresa la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos previsto en el artículo 9.3 de la Constitución. La tesis es rechazada de forma contundente, por ser el parecer de la juzgadora que “carece de fundamento más allá de esgrimir el porqué de optar entre esta sanción y no por otra”, y enfatizando lo siguiente:

“... que en el ejercicio de la potestad sancionadora se opte por calificarlos hechos como constitutivos de una infracción y no se opte por sancionar otros hechos, que se desconoce si también han podido ser sancionador, no constituye per se arbitrario, porque la inspección constata la existencia de unos hechos que podrían ser tipificados y sancionados y actúa en consecuencia sin que deba justificar en cada acta de infracción porqué opta o no por incoar procedimiento sancionador por unos u otros hechos, pudiendo no contar con material probatorio para proceder a sancionador por determinadas conductas”.

B) Sentencia dictada por el TSJ de Asturias el 26 de marzo de 2024, de la que fue ponente la magistrada Isolina Paloma Gutiérrez.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuestos por la empresa GlovoApp23SL contrala sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo el 29 de septiembre de 2023, que estima parcialmente la demanda formulada por la Tesorería general de la Seguridad Social, y declaró que la relación de prestación de servicios entre la empresa y 707 trabajadores era de naturaleza laboral, con una única excepción.

El resumen oficial de la sentencia del TSJ es el siguiente: “Sanción administrativa a la empresa Glovo. Laboralidad del vínculo a resultas de planteamiento de cuestión prejudicial respecto a su conformidad con el Derecho Comunitario. Caducidad del expediente administrativo: incompetencia del Orden Social”.

El recurso se interpone al amparo del art. 193, apartados a) y c) de la LRJS, alegando en primer lugar infracción de normativa aplicable que provoca indefensión a la recurrente (superación del período legal para el levantamiento del acta de infracción de la ITSS, y caducidad del expediente sancionador). La Sala rechazará estos argumentos.

La Sala transcribe muy ampliamente la sentencia del TS de 1 de marzo de 2017, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, que concluyó en estos términos:

“... En definitiva, la competencia de este orden jurisdiccional social en esta clase de asuntos(los denominados procedimientos de oficio del art. 148.d) LRJS y concordantes), se debe limitar a decidir -con carácter vinculante para la administración-, si la relación existente entre las partes tiene o no naturaleza laboral; de modo que, en esta modalidad procesal, de la cuestión planteada por la empresa (caducidad de la demanda),no corresponde conocer a este orden jurisdiccional social, ni siquiera por el cauce del art. 4.1LRJS , pues no está directamente relacionada con la competencia atribuida a este orden jurisdiccional en dicha modalidad procesal, ni se requiere su resolución previa para decidir sobre el objeto del mismo (naturaleza laboral o no de la relación que unen las partes, derivada de expediente administrativo sancionador y/o de liquidación de cuotas (excluido de la competencia del orden social). Por todo ello, consideramos que la cuestión planteada sobre la caducidad y que ha sido apreciada en la instancia, es propia y exclusiva del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, donde la demandada podrá plantearla, si a su derecho conviene, en su día y en su caso, una vez concluya el expediente administrativo con resolución impugnable ante dicha jurisdicción". Por lo expuesto consideramos que la cuestión de la caducidad del procedimiento no puede plantearse en esta jurisdicción"

En segundo término, y en una línea argumental ya seguida por la parte recurrente en los muy numerosos litigios en que se ha visto implicada por demandas sobre la condición de falsos autónomos de los repartidores que prestaban sus servicios para aquella, se alegó infracción de los arts. 1.1, 8.1 y disposición adicional primera de la Ley del Estatuto de los trabajadores, negando la existencia de relación laboral asalariada.

En esta ocasión, la recurrente ha ido, si me permiten la expresión, “afinando sus argumentos” y buscando sin duda apoyo, aunque no la cite, en la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de trabajador, o más exactamente sobre la exclusión de tal concepto, además de argumentar, algo novedoso a mi parecer, que el hecho de que en diversas ocasiones el servicio se ha prestado “en aceptación manual, es decir sin algoritmo “reforzaría la inexistencia de relación contractual asalariada, lo que me lleva a pensar que si, como es habitual, es el algoritmo el que “marca” las condiciones de trabajo, incluida la aceptación del trabajador, la relación contractual sí será habitualmente asalariada ¿no les parece?. En fin, para la parte recurrente (base fundamentos de derecho quinto)

“... En el presente supuesto, en el que la Administración postula la existencia de relación laboral de un total de 707repartidores, en una demanda generalista y que no precisa caso a caso, hay repartidores que no han prestado sus servicios más que en algún momento puntual, efectuando uno o unos pocos repartos.

Rechazo contundente por la Sala de tales argumentos, siempre a partir de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia. Vale la pena reproducir, muy acertada a mi parecer, su conclusión:

“... El extenso y detallado análisis de la cuestión debatida que realiza la Juzgadora de instancia deja a todas luces a la parte recurrente carente de argumentos para rebatir el mismo en este concreto extremo al que ahora se refiere. Que el trabajador preste servicios un día o un número indeterminado de ellos o incluso realice un solo servicio no altera la calificación de la relación que vincula a las partes como laboral y desde luego, la conclusión de la empresa no deriva de los artículos que se cita como infringidos, pues no cabe deducir de ellos que en función de la duración del contrato pueda negarse la existencia de una relación laboral”.

Por último y con el mismo sustento del apartado c) del art. 193 de la LRJS se alega, ahora sí con citas concretas, “la infracción, por interpretación errónea, de la jurisprudencia europea consolidada en cuanto a las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios contenida en los artículos 49 y 56.1 del TFJUE, en relación con la jurisprudencia europea que señala”. No es en absoluto una línea argumental novedosa, ya que ha sido utilizada en varios litigios anteriores a los que he dedicado atención en entradas anteriores del blog, y que encuentra también apoyo en determinadas construcciones doctrinales.

La detallada argumentación, para cuya lectura remito al fundamento de derecho sexto en la que se sostiene, entre otros argumentos, que “la plataforma, cuya utilización Glovo cede a los repartidores, es un instrumento tecnológico que sirve para interactuar con quienes ofertan a través de ella sus productos y quienes las demanda y no constituye encarnación alguna del poder de dirección del empresario”, es rechazada, una vez más, por el TSJ, acudiendo a la jurisprudencia sentada por el TS en la tantas veces citada sentencia de 25 de septiembre de 2020 y que la Sala considera, con acertado criterio a mi parecer, y más tras haber inadmitido ya recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la parte ahora recurrente, que “definitivamente resuelve la cuestión planteada en relación con los repartidores de la recurrente sea cual fuere su situación laboral (autónomo o TRADE) y determina, en tanto no varíen las circunstancias analizadas, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada”.

C) Sentencia del TSJ de Andalucía (sede Málaga) dictada el 17 de junio de 2024, de la que fue ponente el magistrado Ernesto Utrera.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por GlovoApp23SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Málaga el 16 de diciembre de 2022, que desestimó la demanda interpuesta por la empresa contra la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que había dictado resolución el 29 de septiembre de 2021 imponiéndole una sanción de 10.001 euros por haber cometido la infracción muy grave tipificada en el art. 54.2 d) de la LO 4/2000 de 11 de enero, y “una sanción accesoria de 15,51 euros por las cuotas a la Seguridad Social no ingresadas durante el período de prestación de servicios”.

En esta ocasión, se trataba (véase antecedente de hecho cuarto) de un trabajador de nacionalidad venezolana que carecía de autorización de residencia y de trabajo en España, y que en el momento de las actuaciones de la ITSS tenía solicitad la protección internacional y no habían transcurrido seis meses desde la presentación de la solicitud y su admisión a trámite, “que le fue concedida el 3.6.20, con posterioridad a la actuación inspectora”.

Conviene recordar que la disposición adicional vigesimoprimera del RD 557/2011 de 20 de abril, el Reglamento de extranjería que desarrolla la LO 4/2000 de 11 de enero, regula la autorización de trabajo de los extranjeros solicitantes de protección internacional, disponiendo que:

La Sala acude al art. 191.3 g) de la LRJS, que regula la interposición del recurso de suplicación “contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando litigiosa exceda de dieciocho mil euros”.

Pues bien, de los datos disponibles en la sentencia de instancia, la cuantía de la sanción principal y de la accesoria no alcanzaría dicha cuantía, si bien la Sala sí entrará a analizar la alegación de la nulidad solicitada, ya que estamos en presencia del supuesto contemplado en el art. 191.3 d), que permite en todo caso la suplicación “ Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado”

Las alegaciones de la recurrente son las “total ausencia de la valoración de la prueba aportada por dicha parte”, y que “en cuanto a la exigencia de prueba negativa, que la sentencia se había limitado a reproducir loque constaba en el acta de infracción, negando que en ese momento prestase servicios para ella, insistiendo en que se había obviado la totalidad de la prueba aportada, y que se vulneraba el principio de facilidad probatoria”. De contrario, la impugnación al recurso se basó en estos argumentos: “la demandante presentó pruebas en el acto del juicio, que tales pruebas se referían a hechos posteriores, que la presunción de veracidad y certeza de las actas de inspección conlleva que fuese la demandante la que debía aportar pruebas contraria, que el trabajador carecía de permiso de trabajo y residencia, que se encontraba con una mochila de la empresa, que era de nacionalidad venezolana y que, según él afirmó, trabajaba para la empresa GLOVO, transportando pedidos, conforme a una tarifa y con libertad de horarios, una vez que se registrase como socio, extremos no desvirtuados de contrario”.

Para dar respuesta a las alegaciones de la recurrente, la Sala pasa revista a toda la normativa que considerade aplicación (véase fundamento de derecho quinto): art. 24.1 CE, art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 209, regla 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 218, apartados 1 y 2 LEC, art. 97.2 y art.202 LRJS. A continuación, acude a la jurisprudencia del TS que resume la jurisprudencia del TC sobre interpretación aplicativa de tales normas, con cita de las sentencias de 7 de febrero de 2012 y 18dediciembre de 2015, de las que fueron ponentes la magistrada Milagros Calvo y Luis Fernando de Castro, respectivamente. Resalto de la segunda la consolidada jurisprudencia respecto a que la sentencia “... en todo caso, ha de contenerlos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio deciden di del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional”.

Trasladada esta normativa y su interpretación por el TS y el TS a la sentencia recurrida , y tras reproducir algunos de sus fragmentos en el fundamento de derecho séptimo, llega a la conclusión de ajustarse aquella a “la estructura lógica que deriva de dichas normas, dando respuesta a la pretensión formulada en la demanda, en esta caso, la de impugnación de la sanción impuesta por la Autoridad laboral, permitiendo a la parte recurrente conocer y combatir efectivamente la respuesta judicial dada a su pretensión”. Dado el interés que tiene a mi parecer la argumentación adicional de la Sala para rechazar la tesis de la parte recurrente.

En el título de la entrada se hace referencia a la jurisdicción penal. La razón de ello es una sentencia, por una parte, y por otra las actuaciones de la Fiscalía de Barcelona al amparo del art. 311.2 del Código Penal, que tipifica como un delito contra los derechos de los trabajadores, con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses para sus responsables, la imposición de “condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa”.

La reforma del citado precepto fue introducida por la LO 14/2022 de 22 de diciembre, y fue objeto de mi atención en la entrada “Unas primeras notas a cómo afectan al mundo laboral la reforma del Código Penal (LO 14/2022, art. 311), y el (aún) Proyecto de Ley de Empleo (derogación del art. 148 d Ley reguladora de la jurisdicción social, y modificación del art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores)”

Reproduzco a continuación unos fragmentos de mi explicación que considero que enlazan perfectamente con las actuaciones de la Fiscalía a las que me referiré más adelante.

“¿Puede afirmarse que la reforma del art. 311 del Código Penal, incluido en el Título VIII, dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores, encuentra su razón de ser en las prácticas de alguna(s) empresa(s) del sector de la restauración que opera (n) en la llamada economía de plataformas? Parece bastante plausible esta tesis...

Dicho artículo castiga con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses determinadas conductas consideradas como delitos contra los derechos de las personas trabajadoras, habiéndose incluido en dicho texto un nuevo numeral2º con esta redacción “Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas a contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa”.

La modificación fue incorporada en virtud de la enmienda núm. 63 al texto original de la proposición de ley, y fue presentada por los grupos parlamentarios socialistas y el Grupo Confederal de Unidas Podemos – En Común Podem – Galicia en Común, bajo la simple justificación de “mejora técnica”. Afortunadamente disponemos de una amplia explicación de la modificación en el preámbulo de la nueva ley, que fue incorporado en el informe de la Ponencia y ligeramente revisado, para vincularlo a aplicación cuando los mecanismos de control y sancionadores administrativos se demuestran insuficientes, en el trámite de Comisión.

Por su importancia, reproduzco unos breves fragmentos de dicho preámbulo, y destaco en negrita y subrayadas las modificaciones introducidas por la Comisión sobre el informe de la ponencia.

“... El conjunto de instrumentos de tutela de la relación de trabajo reposa en el ordenamiento jurídico laboral, que garantiza la eficacia de sus preceptos mediante las instituciones, administrativas y judiciales, que permiten asegurar la vigencia de las normas de las decisiones judiciales. No obstante, cuando los medios preventivos y sancionadores con que cuenta el ordenamiento laboral ceden ante nuevas formas de criminalidad grave, es inevitable el recurso, como última ratio, al Derecho penal.

Por un lado, el nuevo precepto pretende cubrir una laguna de punibilidad sobre hechos vinculados, en general pero no exclusivamente, a nuevas tecnologías que, a partir del uso de sistemas automatizados, permiten el incumplimiento masivo de la legalidad vigente.

A los efectos de mi explicación, interesa destacar que los argumentos que postulaban la falta de necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar de prisión provisional, eran que no se habían atendido sus circunstancias personales, “como es el arraigo acreditado del mismo en España, al contar con domicilio fijo que indica y trabajo como repartidor de Glovo, si bien alega no lo puede acreditar por encontrarse aquel en prisión”.

Tales argumentos serán rechazados por la Sala, destacando que en las actuaciones practicadas no se había podido demostrar el arraigo, y que

“... las manifestaciones del recurso de que tiene domicilio fijo y trabaja en Glovo son eso, meros alegatos carentes de prueba, sin que a tal efecto pueda oponerse como se hace en el escrito que no se han podido probar tales extremos por encontrarse preso, pues tal situación no impide a su defensa recabar documental relativa a su residencia en la dirección que indica, como contrato de alquiler, así como del trabajo en tal compañía.

B) La denuncia de la Fiscalía de Barcelona ha supuesto la apertura de diligencias previas por parte del Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona. La información fue avanzada en un artículo publicado el 28de junio por los redactores de El Periódico J.C. Albalat y Gabriel Ubieto, y fue inmediatamente objeto de atención por otros medios de comunicación y redes sociales. En el citado artículo se recogía que “el Ministerio público ve en el empleo recurrente de sus repartidores como presuntos falsos autónomos indicios suficientes para acusar a directivos de la firma fundada por Óscar Pierre, actual consejero delegado. La acusación de fiscalía llega tras desoír Glovo durante años las indicaciones de Inspección de Trabajo, lo que le ha interpuesto más de 100 millones de euros en multas y requerimientos. Tras una investigación previa de dos meses y medio, la fiscalía ha decidido ahora presentar la denuncia, que ha recaído en el Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona”. De dicha investigación había dado cuenta el redactor de El País Emilio Sánchez en un artículo publicado el 10 de abril, “La Fiscalía de Barcelona abre una investigación a Globo por operar con falsos autónomos”, acompañado del subtítulo “Las pesquisas empezaron a partir de un informe elaborado por el Ministerio de Trabajo que detalla cientos de casos de repartidores por cuenta propia que, bajo su criterio, deberían ser asalariados”.

La información sobre la denuncia presentada por la Fiscalía era ampliada por los redactores de El Periódico en un artículo publicado el 9 de julio, en el que se informaba que “el consejero delegado y fundador desgloso, Óscar Pierre, comparecerá ante la justicia este próximo 16 de septiembre, acusado de un delito contra los trabajadores. Así lo explican a EL PERIÓDICO fuentes conocedoras del caso”, añadiendo que “Fuentes conocedoras explican que una batería de nuevas actuaciones de Inspección en las principales ciudades de España está a punto de cerrarse. Por las que Glovo recibirá una nueva tanda de sanciones millonarias. En ese contexto despliega su recorrido la acción judicial, que llevará a Pierre a comparecer ante el juez en el mes de septiembre. El catalán es cofundador y cara visible de la firma, si bien actualmente la propiedad empresarial mayoritaria es de la sociedad alemana Delibera Hero”.

Concluyo aquí esta entrada, a la espera de posibles nuevos acontecimientos, es decir resoluciones y actuaciones judiciales, en el inmediato futuro. Mientras tanto, y sin cambios sobre la naturaleza contractual asalariada de la relación de los repartidores, buena lectura.

SITUACIÓN ACTUAL

Vista la descripción de los hechos hasta hoy, parece evidente que la agenda a corto y medio plazo pasa por la ejecución y aplicación de las resoluciones que, siendo firmes, no han sido cumplidas por Glovo ni parece que tengan la intención de cumplir. También quedan pendientes las resoluciones de otros litigios, ya sean en ámbito administrativo como judicial y, con ello, la verdadera transformación de la empresa en una entidad con una plantilla laboralizada con todos sus derechos y condiciones laborales vigentes y exigibles. Mientras se irán cursando las nuevas demandas colectivas e individuales que con los plazos actuales de la justicia española podrán verse entre 2026 y 2027 en primera instancia.

A tenor de lo comentado por el Letrado que ha interpuesto las últimas demandas por vulneración de Derechos Fundamentales, la empresa NO tiene interés alguno de negociar en ningún sentido ni, al parecer, de ninguna materia concreta. Parece que no les asusta acumular cientos de resoluciones condenatorias ni millones de euros en sanciones. Sin embargo, no existe la empresa a la que esto no le importe y es posible que sea otra perversa estrategia de defensa que puede tener el recorrido limitado, aunque puede que crean que les basta.

Sin duda las demandas irán creciendo globalmente y se deberán gestionar coordinadamente para no permitir que la falta de organización nos sitúe en desventaja en un tema del que, no olvidemos, ya ha fijado posición el Tribunal Supremo.

NUESTRA VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN

Para que un conflicto llegue a buen puerto, ambas partes deben coincidir como mínimo en una cosa: el INTERÉS COMÚN de encontrar la solución. Es evidente que esta premisa básica NO se da en el caso GLOVO. La situación actual nos describe a una empresa camino de colapsar a base de sanciones económicas y resoluciones que les obligan a una profunda transformación de la empresa hacia una empresa con trabajadores en primer lugar, y con ello con condiciones y derechos laborales que les sean respetados y exigibles. La empresa está jugando al “perro y el gato” intentando escabullirse del cumplimiento de las resoluciones, formalizando contratos laborales por menos horas de las realmente realizadas por el repartidor, acogiéndose a un Convenio Colectivo caducado desde 2007, aplicando como normas laborales las creadas internamente por Glovo ya sea manualmente o a través de “reprogramaciones” del famoso algoritmo que gestiona la empresa, ignorando que con el tamaño de la empresa deben promover obligatoriamente elecciones sindicales para escoger a los representantes de los trabajadores que serán los que después (con sus funciones blindadas) podrán exigir información del art. 42 y del 64 del Estatuto de los Trabajadores, los que nombrará delegados de prevención y fiscalizarán el funcionamiento de la empresa al respecto a través del Comité de Seguridad y Salud de la empresa (o provincia). También se encargarán de las negociaciones, gestión de conflictos y ejercicio de la acción sindical en la empresa que pasa también por la decisión de iniciar acciones jurídicas contra la empresa.

Además, creemos importante ir hacia un modelo que, por problemático, lo exige, como es la creación de un sindicato propio de “Riders” al estilo de lo que han llevado a cabo las limpiadoras de hotel (denominadas “Kellys”) y que les funciona mucho mejor que antes. Organización y fuerza son las mejores armas para luchar con una empresa enfrente que lo último que desea es funcionar bajo los términos de legalidad laboral vigentes, hasta el punto de que su consejero delegado Oscar Pierre está denunciado por la Fiscalía de Barcelona y debe prestar declaración el próximo 16 de setiembre.

Queda mucho por hacer, Glovo pretende que no podamos con ello, que nos cansemos, desistamos o simplemente se reconozca que no se puede pelear contra un gigante. Nosotros creemos que esto no es ni debe ser así y, por lo tanto, hay cosas que hacer, muchas cosas…

RELACIÓN DE TEMAS PENDIENTES PARA NO RENDIRSE

Aquí reside la clave para que la empresa reciba el mensaje ALTO Y CLARO. El Tribunal Supremo y tantos otros junto a tantas resoluciones administrativa y judiciales nos dan la razón y Glovo debe estar y pasar por ello y la presión debe llevar una dirección contraria a la actual. Ahora la empresa incumple tanto la legalidad como las resoluciones que la condenan a cumplir la legalidad laboral, y ese incumplimiento constante y repetitivo pone presión sobre los afectados que ya no saben si rendirse, continuar o que hacer mientras continúan trabajando con unas condiciones que siguen siendo unilaterales e ilegales en muchos temas esenciales. Traemos aquí una pequeña lista de algunos que pueden y deben ser reclamados (Inspección de Trabajo, Juzgados, TGSS...).

   - DISPONER DE UN CONVENIO COLECTIVO VIGENTE (OBLIGATORIO). Puede ser uno estatal vigente parecido o bien uno que, aunque sea extraestatutario de eficacia limitada, se nos aplique mediante la adhesión expresa e individual. Con ello deberán cumplirse las disposiciones contenidas en él que podrán mejorarse en el ámbito de la empresa a través de la negociación con la Representación Legal de los Trabajadores.

   - DISPONER DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES (Comité de empresa-OBLIGATORIO) en empresas de más de 50 trabajadores deben llevarse a cabo procedimientos de elecciones sindicales y escoger los miembros del Comité de Empresa que ejercerán protegidamente las funciones atribuidas legalmente.

   - CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES. Glovo para esquivar el cumplimiento de las distintas resoluciones que les obligan a laboralizar a sus trabajadores “falsos autónomos” están creando empresas “interpuestas” a través de las que contratan laboralmente a aquellos que deberían serlo directamente a través de Glovo (la matriz) pero lo hacen a través de Solucioning, Glovofeet, Fleet S.L. etc, todo ello para disminuir costes, y dar una falsa apariencia de legalidad y empeorar las condiciones laborales de los trabajadores que, oficialmente no son suyos, pero saben que esa subcontrata es un fraude(art. 43 Estatuto de los Trabajadores) porque el empresario real es Glovo y así se va a demostrar en el momento procesal oportuno.

   - PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (OBLIGATORIO) rige el principio de eficacia y debe conllevar información y formación de los trabajadores. Además, los delegados de Prevención disponen de control respecto la actividad preventiva en la empresa.

   - REGISTRO DE LA JORNADA. (OBLIGATORIO) La empresa utiliza el algoritmo a su libre albedrío, pero los trabajadores tienen derecho a realizar el marcaje diario y el control de las horas complementarias o extraordinarias de manera accesible para su control y exigencia de pago.

   - POLÍTICA DISCIPLINARIA. Inexistente des del punto de vista legal. La empresa arbitraria y unilateralmente utiliza el algoritmo para desconectar a los trabajadores que no desea que continúen, con ello efectúa despidos “de facto” sin contradicción ni posible expediente justificativo alguno. INADMISIBLE

   - VACACIONES. Una de las consecuencias de no disponer de un convenio vigente. El derecho a vacaciones retribuidas junto a permisos retribuidos debe conocerse al menos con 2 meses de anticipación y existir un calendario laboral que deben conocer los trabajadores.

Esto son temas candentes y urgentes que conseguir por la vía de la negociación o del conflicto, pero Glovo NO CONSEGUIRÁ DOBLEGAR

UNAS CONDICIONES Y DERECHOS LABORALES QUE HAN COSTADO GENERACIONES CONSEGUIR.

Oscar Pierre dijo una vez: “La legislación debería adaptarse a mis necesidades que soy quien crea empleo”, pues me parece que no va a ser así. La legislación, de momento, defiende a los repartidores y Oscar Pierre deberá dar explicaciones en un Juzgado Penal de Barcelona. Esto demuestra que se puede.

SI DESEAS AMPLIARNOS LA INFORMACIÓN, EXPLICARNOS O DENUNCIARNOS ALGÚN HECHO DE LA EMPRESA O INDIVIDUAL NO DUDES EN ESCRIBIRNOS AL MAIL glovo@aios.cat